况且，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”就政策而言，城镇居民不得购买农民的宅基地房屋的确有据可依。因为上述的《通知》、《答复》和《意见》均可视为国家的政策。

虽然国家严格限制农村宅基地及房屋流转，但现实中违规流转农村宅基地及房屋的现象大量存在。在全国引起反响的北京市通州区宋庄画家村系列案件中，拥有城镇户籍的画家购买通州区宋庄的农村房屋被法院认定无效。其裁判理由是：由于该类房屋依托于农村居民的宅基地，在转让时，必然涉及到宅基地使用权的买卖，即名义上是买房，实际上是买地。在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系。如宅基地使用权人将宅基地出售给非集体经济组织成员，必将损害集体经济组织的权益。因而，宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。②从宋庄画家村案例不难看出，限制农村宅基地流转不仅是为了保障农民个人的居住权，更是为了防止集体经济组织中社会保障资源因村民个人处分不当而流失，以免最终损害村集体组织中更多人的居住权益。

宅基地制度作为确保中国农民有房住的最基本保障，应当通过立法来明确规范农民对宅基地的权利范围，消除法律之间、法规之间互相冲突的情况，填补法律上的空白点，使制度充分完善起来，以充分保障各方的权益。

三、洞察：宅基地使用权流转之争

1.放开农村宅基地流转的呼声渐强

在城镇化深入发展的大背景下，要求进一步解放思想，大胆放宽宅基地流转，特别是取消宅基地购买人资格限制的呼声日渐强烈。不论是从稳增长的角度，还是从推进城市化、城乡一体化、增加农民的财产性收入的角度，都应尽量放开宅基地的转让，将宅基地的活力充分释放出来。

允许城市居民到农村购买宅基地，可以释放出巨大的需求，从而对稳增长形成有力的支撑。国家正在大力推进城市化，倡导城乡一体化，统筹城乡协调发展，鼓励农民进城置业创业。如果放开宅基地的转让，尤其是允许城市居民到农村购买宅基地，宅基地的价值就会大幅度提升，宅基地使用权人就会获得一笔进城创业的资本，或者购买住房，或者去做生意，真正实现人的城市化。同样，允许城市居民到农村购买宅基地，也会为农村发展注入一笔不小的资金，从而促进农村经济社会发展，推动社会主义新农村建设。

国家也一直在要求提高农民的财产性收入，但对于绝大多数农户来讲，宅基地是最主要的财产。而如今对宅基地的转让进行如此严格的限制，使得宅基地很难变现，大大降低了宅基地的财产属性，也就谈不上增加农民的财产性收入。

另外，对于有些人所担心的：放开宅基地流转，会导致大量农民无家可归、影响社会稳定。特别是允许城市居民购买宅基地，可能导致大量违法用地行为的发生，不利于18亿亩耕地的保护等问题。但是，绝大多数农民都是有理性的人，不到万不得已，谁也不会随意出卖自己的房屋。同样，国家没有禁止过城镇房屋的买卖，城镇也没有发生居民因出售房屋而大批流落街头的现象。

2.“逆城市化”问题的担忧不无道理

国家推进城镇化的方向是农民往城里走，使村落逐渐荒废，然后恢复成农田，决不是让荒芜的村落变成城市人的别墅区。只有这样，农民种植的土地规模才能越来越大，农业才能现代化。如果形成“农村人到城里去，城市人跑到乡下建别墅”的局面，既违背城镇化的发展方向和发展规律，国家有限的资源也支撑不了。此次农村土地流转试点最有可能形成操作滥觞的是城里人通过各种非法手段购买农民转让的宅基地，出现旧的“小产权房”未及消化，新的“小产权房”以更大规模“疯涨”蔓延，使城镇化走向“逆城市化”之反面。

宅基地使用权流转必须与宅基地的取得制度相协调，宅基地的配给制度决定了宅基地的不可交易性。③基于“一户一宅”的宅基地分配政策，农民一般不会有多余的宅基地用于流转，即便是进城务工的农民也大多不愿意卖出宅基地而在城市定居，城市只不过是他们打工的临时居住地而已。况且宅基地的配给制度也决定了不能追求其经济效益，否则将在流转中变异。况且，有需求才会有流转的市场。据调查显示，宅基地非法流转主要集中在经济比较发达、商品交易活跃的城郊地区或者风景秀丽、交通便利的地段，比如城郊结合部、景致气候宜人的风景区以及所谓的长寿乡百岁村所在地区。在经济不发达地区，宅基地本身并不值钱，即便允许宅基地使用权转让、抵押，对于换取所谓进城资金亦屈指可数，甚至抵押或者转让不出去。

四、前瞻：宅基地流转的途径

在法治已经成为当代社会主旋律的宏观背景下，法律治理显然是我们治理城镇化建设进程中农村宅基地流转问题的最佳策略选择。宅基地是我国九亿农民安身立命之基础，设计一个既符合我国农村实际、又极具前瞻性的宅基地法律制度十分重要。根据我国现行的《土地管理法》，宅基地的获取方式是无偿使用、划拨，类似于上世纪90年代之前的城镇住房由单位和国家提供的形式。农村宅基地没有市场价，应赋予宅基地商品属性，让农村人与城里人一样获得宅基地的使用权、处置权，获得土地流转升值的财产价值。建立宅基地流转法律制度，其核心内容应该是：在保持农村宅基地集体所有的基础上，政府取消原有限制农村宅基地流转的相关规定，对手续齐备、建造合法的农村宅基地及其地上房屋，颁发《集体土地使用证》、《房屋产权证》等证书，允许农村宅基地进入土地交易市场，和城市商品房、房改房一样，合法上市转让。土地的供给是有限的，无法持续为农村人口分配宅基地，这种解决方式也让拥有宅基地的人口承担了土地使用权成本，合理反映土地稀缺价值。

1.完善宅基地使用权登记制度

走市场经济道路，明晰产权是首要问题，而我国农村宅基地权利登记要么残缺，要么混乱，这对宅基地流转产生了不利影响。基于此，应借鉴城市房地产登记管理办法，尽快建立农民房屋宅基地使用权登记制度，界定宅基地边界和产权，全面开展宅基地登记发证工作。对于手续齐全、合乎法律法规的农户宅基地，应当参照国有土地房地产权属登记办法，发放统一的、具有法律效力的宅基地证书，即《集体土地使用证》、《房屋产权证》等具有法律效力的房屋产权证书，不登记不生效，形成完善的宅基地使用权统一登记制度，保护农户宅基地用益物权，为农村宅基地的流转、抵押、担保、退出提供有效依据。

2.清理空置住宅，“一户多宅”和闲置宅基地

在城乡一体化进程中，大量农宅因农民进城而常年闲置，形成空心村和闲置宅基地，造成土地资源极大浪费，也导致宅基地私下交易盛行。对农村宅基地进行彻底普查清理，建立健全宅基地档案，对于宅基地使用权的转让和变更，也应该及时变更登记。通过对农村现有宅基地进行全面清理，依法明晰宅基地使用权的主体，对于超标准使用宅基地者进行纠正，对于违法使用宅基地者进行罚没。当然，具体问题要具体解决，如对于“一户多宅”的情况，要区分原因分别对待，对于历史形成的，应予以有偿退出；对于通过非法手段获取的，则应予以无偿退出。

3.探索宅基地有偿取得制度

要改革目前农村宅基地“三无偿”(无偿取得、无偿退出、无偿回收)制度，减少宅基地闲置浪费现象，探索有偿取得制度。农民取得宅基地时必须缴纳一定费用，费用金额根据各地区土地补偿费和劳力安置补助费标准确定。该费用可由区(县)政府委托乡(镇)政府统一收取，再返还给村集体，主要用于本应由政府完成的固化宅基地区域的水路管网等基础设施配套建设。

4.建立有利于促进城乡一体化的宅基地使用权退出机制

探索建立宅基地退出补偿激励机制，建立规范的宅基地退出节余指标调整利用及利益分配机制，制定多样化的补偿方式和合理的补偿标准，增加农民财产性收入。宅基地有偿退出或者转让，能够让进城农民免去后顾之忧，亦可让大量闲置宅基地获得“解放”，还可给农村新一轮发展拓展土地资源调整空间，一举三得。当然，要把好事办好，务必兼顾各方利益，尤其是要因地制宜制定合理补偿标准，保证转让宅基地农民利益不受损。按照“局部试点、封闭运行、结果可控”的原则，鼓励各地逐步开展试点，创新建立宅基地退出机制，盘活农村空闲宅基地和空闲房屋。一是鼓励农民可以依法对取得的宅基地置换商品房、廉价房、农民公寓；二是通过资金奖励和补助方式鼓励腾退或转让空闲宅基地和房屋；三是对城市规划区内符合城乡规划已建成房屋的宅基地，允许宅基地使用人申请并经所在农村集体同意将宅基地转为国有，由宅基地使用权补办出让手续并按土地评估价的一定比例补缴土地出让金后入市交易。〔6〕

5.对宅基地使用权实行有条件流转

虽然国家明令禁止宅基地使用权的流转，但实际上宅基地使用权隐形流转的现象大量存在，一方面说明允许宅基地使用权的流转有着现实的需要，现行农村宅基地流转制度己不符合时代要求。另一方面，限制宅基地使用权流转造成隐形市场的存在，也增加了当事人的交易成本和风险，不利于交易双方合法权益的保护。禁止城市居民在农村购置宅基地，却因现实中的许多例外而导致屡禁不止。因此，需改革现有的农村宅基地使用权流转制度，逐步放宽宅基地使用权的流转。现行的乡村宅基地制度是中国城乡二元体制的组成部分，从长远来看应该向城镇看齐，即允许宅基地使用权自由交易。但考虑到现有条件的约束，近期内只能将宅基地自愿有偿退出与农民工城镇化挂钩，作为解决农民工城镇住房整体方案的一个组成部分。

(1)关于宅基地使用权的转让问题，不妨先进行限定，以限制直接转卖宅基地从中牟利，即：宅基地使用权不得单独转让、抵押，只有在宅基地上的住房转让、抵押时，宅基地使用权才一并转让、抵押。

(2)明确农村房屋转让的前提是闲置住房的存在，以保证农民能够居有其所，不致成为“流民”。

(3)宅基地的交易应符合政府的土地利用规划。土地利用规划应体现节约土地资源和保护耕地的原则，只有符合规划的宅基地才可以交易，要坚决杜绝把耕地转为宅基地再行出售的做法。

(4)加强对进城农民原宅基地及房屋的产权管理，切实维护进城农民的合法权益。①进城农民的住宅可以出售给符合宅基地享受条件的本集体经济组织的农民；符合规划的亦可将宅基地征为国有，由宅基地使用权人补办出让手续并按土地评估价的40%向政府补缴土地出让金后入市交易。②乡(镇)可成立农民住宅置换中心，由农民住宅置换中心对因区位因素暂时无法交易的农民依法取得的住宅，在支付部分预付款后进行收购储备，余额待住房交易后一次付清。③鼓励集体经济组织兴建农民公寓住宅，进城农民自愿退出依法取得的宅基地使用权的，可与自购的农民公寓住宅用地等价置换。④

在探索农民增加宅基地财产性收入过程中，出现了天津市“宅基地换房”模式、嘉兴市“两分两换”模式、成都市温江区“双放弃”模式以及重庆市“地票交易”模式，等等。上述几种扩展农村宅基地财产权权能的尝试，涉及农村宅基地用益物权和担保物权，虽各有利弊，但不失为有益尝试。

6.完善相应社会保障制度

农村宅基地的流转必然要涉及少数没有生活来源的失地农民的住房保障问题，而建立失地农民保障制度也是有必要的。对于全部退出宅基地、承包地的农民，要加大对其扶持力度，全部纳入城镇社会保障体系，解除进城落户农民的后顾之忧，保障其长远生计，使他们安心进城落户。同时，将这类农民纳入城镇就业体系，并优先保障。结合当地产业发展实际，搭建农民进城就业平台，更好地促进农民进城稳定就业并安家落户，使他们有房住、有工作、有社保。随着我国改革的推进，人们期待社会保障体系的逐步健全，将使农民工可以领到失业保障金，在政府和社会的帮助下获取新技能，在打工城镇有福利保障房，就不用再回到农村老家。

五、结语

宅基地制度改革的基本思路是：在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上，改革完善农村宅基地制度，探索农民住房保障新机制，对农民住房财产权作出明确界定，探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径。⑤形成于人民公社时期的宅基地制度极具“中国特色”，目前我国法律仍然明确规定宅基地土地所有权归集体所有，农民只有使用权，因此销售宅基地属不法行为。随着城市的扩张和城镇化的深入发展，农民的宅基地因蕴含巨大利益而为各方所觊觎。宅基地不应上市销售，这是目前法律的规定。但是宅基地制度必然会改革，而且正在进行改革，无论如何改革，农民住房、农村发展都应该首先得到保护。只有把实现好、维护好、发展好广大农民的根本利益作为深化农村改革的出发点和落脚点，切实保障农民合法经济利益，这样的改革才能具有生命力。

注释：

①参见北京市高级人民法院关于印发《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》的通知(京高法发[2004]39号)。

②参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字第13692号民事判决书。

③北京“画家村”小产权房风波未了，因高房价而追逐着小产权房来到乡村的城里人似乎应该明白了：乡村并不属于自己，而很多小产权房的命运在这个判例后更显得曲折。

④参见《苏州市宅基地管理暂行办法》(苏府[2003]66号)。

⑤参见2015年11月2日公布，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》。

参考文献：

〔1〕王留彦.宅基地使用权和房屋继承权的冲突探析[J].改革与战略，2011，(10).

〔2〕陈小君，蒋省三.宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及立法回应[J].管理世界，2010，(10).

〔3〕陈小君，高飞，耿卓，伦海波.后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础[J].法律科学，2010，(01).

〔4〕徐致远.宅基地租赁——解决宅基地使用权继承问题的一把钥匙[J].工会论坛，2008，(07).

〔5〕王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

〔6〕钱昱如，郑财贵，张孝成.经济发达区宅基地管理及改革探析——基于广东、浙江两省的调研[A].张孝成.重庆统筹城乡土地管理制度改革研究文集——宅基地管理篇[C].重庆：西南师范大学出版社，2013.

作者简介：翟全军，西安交通大学法学院，博士研究生；卞辉，西北大学法学院，副教授。

作者： 西安交通大学法学院 翟全军 西北大学法学院 卞辉  来源： 《农村经济》2016年第10期