摘要：虽然我国立法对宅基地的流转一直持否定态度，但农民为了实现自己的宅基地财产权，各类宅基地流转及隐形买卖现象层出不穷。目前我国农村宅基地的财产权权能受到大幅抑制，流转受到诸多法律限制，仅体现在最基本的居住功能。但其财产权权能可以随政策、法律的宽松而不断扩充，因此在当前城乡二元化社会保障体系中，农村宅基地可以弥补农村社会保障与城镇社会保障之间的差距，故其所蕴含的社会保障功能不容忽视。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道，正是进一步扩充农村宅基地财产权权能，充分发挥农村宅基地社会保障功能的有益尝试。

关键词：城镇化，宅基地，流转，权益保护

本文系陕西省社会科学基金重点项目“坚持走中国特色社会主义法治道路研究”(编号：2015ZD007)的阶段性研究成果。

随着城乡经济一体化的推进，城镇化进程不断加快，我国宅基地所有权制度面临巨大挑战。当前，以常住人口计算，我国城镇化率已超过50%，但如果以户籍人口算，城镇化率仅有30%多。按照国家规划，到2020年，要解决约1亿进城常住的农业转移人口落户城镇。一方面，随着农民进城打工增多，农村宅基地及住房空置现象愈来愈多，造成资源极大浪费；另一方面，大量农民工不具备购买城市住房的能力和条件，在城里居无定所。因此，放开宅基地流转限制，让农民享受土地流转增值收益，以此提高农民购买力的呼声渐强。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着我国农村土地制度改革进入试点阶段。改革试点主要任务之一就是改革完善农村宅基地制度：针对农户宅基地取得困难、利用粗放、退出不畅等问题，要完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式；对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况，探索实行有偿使用；探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地；改革宅基地审批制度，发挥村民自治组织的民主管理作用。全国人大常委会2015年2月27日经表决，决定授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。调整在2017年12月31日前试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。2016年2月2日，国务院以国发(2016)8号印发的《关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》中，提出要改革现有的乡村宅基地制度，探索农户对宅基地使用权的自愿有偿退出机制，要“促进有能力在城镇稳定就业和生活的农业转移人口举家进城落户”。而此前的中央经济工作会议指出，要“通过加快农民工市民化，扩大有效需求，打通供需通道，消化库存，稳定房地产市场”。

一、解读：宅基地的法律属性

《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”本条是关于宅基地使用权的权利内容的规定。而根据《宪法》第10条的规定，宅基地和自留地、自留山一样，属于集体所有。因此，从法律属性上说，农村宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权，是农民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施，并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。宅基地使用权有严格的身份性(只有拥有集体经济组织成员这一身份，才有权利享有宅基地使用权)、无偿使用性(宅基地使用权农民可无偿取得)、永久使用性(宅基地使用权一旦取得，使用权人可一直使用下去)、有限性(农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准)等特点。《物权法》在“用益物权”一编中专章规定了宅基地使用权，这是我国首次独立的制度安排，凸显了该权利的重要性，但具体规范却极为简陋。对宅基地使用权的取得、行使和转让只是做了法律适用的衔接性规定，即适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。

作为用益物权的宅基地使用权有以下四项权能：一是占有权，即宅基地使用权人享有对宅基地的独占权，任何组织个人不得非法侵占、擅自使用或剥夺其宅基地的使用。二是使用权，即宅基地使用权人可以自由行使权利，且没有时间限制。对于宅基地上的房屋，与宅基地使用权同时受法律的长期保障。三是在宅基地空闲处修建其它建筑物、设施的权利，即宅基地使用权人在居住房屋外，可自行在宅基地范围内建筑其他生产或生活建筑和设施。四是依法附随房屋出让宅基地使用权的权利。国家保护居住房屋合法买卖、继承、赠与等权利，因房屋和宅基地不可分离，故宅基地使用权必须连同房屋一并转移。

宅基地使用权的享有是与集体经济组织成员的资格联系在一起的，〔1〕在一定程度上具有福利性质和社会保障的功能，故宅基地使用权就成为一项鲜明的带有社会福利和社会保障性质的权利。〔2〕因为提供了无期限的宅基地，农村居民享有了基本稳定的居住条件，客观上维护了农村生活的稳定。

二、探测：宅基地使用权流转形式及法律适用

1.目前宅基地使用权流转形式

宅基地使用权的流转，是指宅基地使用权人将其宅基地使用权通过出租、转让和入股等方式让与他人使用的一系列交易行为。〔3〕宅基地使用权的流转涉及到两个相互关联的问题：一是宅基地使用权能否流转的问题。二是宅基地使用权如何流转的问题。从宅基地使用权的流转方式而言，宅基地使用权的流转涉及到宅基地使用权的租赁、转让、抵押、赠与、置换、入股、继承等方式，但是目前备受关注的是宅基地使用权的租赁、转让与抵押。

(1)宅基地使用权的租赁。指在宅基地使用权人在依法取得的宅基地上建造房屋，将多余的房屋及宅基地使用权一起在一定的期限内出租或者宅基地使用权人直接将宅基地使用权出租给他人，由他人使用建造房屋，自己收取租金的行为。从现实看，农民将住房出租与城市居民、本集体外村民的现象大量存在，其于乡镇经济发展的人流与物流中，扮演着重要的角色，而且农村居民出租住房并不因此改变集体土地使用权和房屋产权的变更。宅基使用权的租赁遍布城乡结合部、都市村庄及典型的农村，是最为普遍的一种宅基地使用权流转方式。

(2)宅基地使用权的转让。指宅基地使用权人将建造好的房屋连同宅基地使用权一并移转(实质上就是买卖)给买受方，或者单独将宅基地使用权移转给买受方，自己获得转让金(价款)的行为。在全国引起轰动的北京市通州区宋庄画家村系列案件就是此类纠纷案件。

(3)宅基地使用权的抵押。指将宅基地上的房屋、附属物连同宅基地使用权一同为债权设定担保或者单就宅基地使用权为债权设定担保，当农民无法偿还债务时，以抵押物优先受偿的行为。《担保法》第37条规定，宅基地使用权不得抵押，但并未规定宅基地上的建筑物不能抵押。因此，根据司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》第3条的规定，公证机构根据《担保法》第43条规定办理抵押登记业务，包括对位于农村的个人私有房产的登记，公证部门在司法实务中一般认为农村村民的房屋可以进行抵押，并在办理相关登记业务。《物权法》第184条沿袭了《担保法》的规定，在禁止宅基地使用权抵押的同时，并未禁止农村房屋抵押。农村房屋抵押时，宅基地使用权根据房地一体原则同时抵押。成都市政府办公厅2009年11月下发成办发〔2009〕59号文件——《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》，文件提出开展农村房产抵押融资，允许以农村房屋所有权作为抵押担保向金融机构申请贷款，成都市房屋及宅基地抵押贷款尝试破冰。根据国务院印发的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，开展农民住房财产权抵押贷款试点，坚持依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控的原则，有条件允许宅基地使用权与房屋所有权一同抵押，制定抵押管理办法。

(4)宅基地使用权的赠与。指将房屋及宅基地使用权或者仅将宅基地使用权无偿移转给他人的行为。宅基地使用权的赠与多发生在农村的亲朋好友之间。

(5)宅基地使用权的置换。指农民基于生产与生活的便利而相互交换已经设定的宅基地使用权。需要指出的是，目前在一些地方出现了先由政府建房，然后再同农民置换宅基地及房屋的新的宅基地置换形式。

(6)宅基地使用权的继承。指在宅基地使用权人死亡的情况下，相关权利人依继承法的规定或者相关农村生活惯例而取得房屋及相关的宅基地使用权的行为。对农村宅基地使用权的继承，立法没有明确规定，学术界也缺乏统一定论。由于房屋的可继承性，宅基地使用权一般也同时与房屋一同被继承。这在农村生活中普遍得到了村民的认可，也符合法律的基本精神。学术界一般将因农村房屋继承引起的宅基地使用权继承问题分为四种情形：①与被继承人共同生活的同一集体经济组织成员对被继承人宅基地使用权的继承。②不与被继承人共同生活但符合宅基地申请条件的本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人宅基地使用权的继承。③不与被继承人共同生活且不符合宅基地申请条件的本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人宅基地使用权的继承。④非本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人的宅基地使用权的继承。〔4〕现实中，农村集体经济成员以外的人继承房屋及宅基地主要有以下三种做法：①允许继承，但宅基地使用权在房屋灭失后即消灭，房屋不能翻建。②不允许继承，房屋及宅基地使用权由集体组织收回，对房屋折价补偿给继承人。③由集体组织收回，不给补偿。〔5〕如果宅基地之上已经不存在房屋，则无论是不与被继承人共同生活且不符合宅基地申请条件的集体组织成员，还是非本集体组织成员，对于宅基地使用权一律不得继承。

(7)宅基地使用权的退出。目前，在全国各地，宅基地使用权的退出实践已普遍存在。如：安徽省国土资源厅联合省财政厅、省住建厅印发《关于加强农村宅基地管理工作的通知》，对村民自愿退出宅基地的应当给予其奖励，在村民购买当地城镇住房时一次性发放给村民。陕西省财政厅、国土资源厅、农业厅及林业厅联合制定的《关于举家进城落户农村居民退出宅基地承包地实施办法》明确提出：“举家进城落户农村居民自愿退出的宅基地，经当地国土资源部门核准，签订退出合同并办理公证后给予一次性经济补助。根据陕政办发(2010)36号文件公布的征地统一年产值平均标准和推进农村居民进城落户的鼓励政策，综合考虑退出宅基地和地上建筑物、构附着物等情况，确定对退出的宅基地(含地上构附着物等)每亩补助价格西安为22万～25万元，关中其他地区为14万～16万元，陕南为10万～12万元，陕北为16万～18万元。”

2.目前涉宅基地纠纷适用法律混乱

目前，我国法律上对于农村宅基地以及农民私有房屋转让的相关规定并不是十分明确，学术界缺乏统一定论，司法机关在具体案件的审理中亦很难理清。

涉及土地流转的法律规范较多，诸如《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《农村土地承包法》等，还有不少的法规及部门规章，但由于缺乏统一的立法指导思想和价值取向，不仅当事人和法院之间存在理解偏差，就是法院之间亦存在对法律解释不一致的问题，以致法官在审理土地流转纠纷案件中观点混乱，裁判不一，引发当事人的不满。司法实践中，北京市范围内的各级法院对此类案件的判决，主要是依照北京高院的纪要作出。①具体做法是：首先，认定房屋买卖合同无效。然后，判令出卖人支付给买受人高额补偿金。具体来说，农村私有房屋买卖纠纷合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。根据《物权法》地随房走的原则，农民在宅基地上建造的自有房屋的转让，必然导致宅基地使用权的一并处分，如向本集体经济组织成员以外的人卖房，则农民的处分行为违反了国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中的强制性规定，该房屋转让协议应当认定无效。

一些人认为，在全国人大颁布的基本法律中并没有严格的禁止农村房屋买卖的规定，如根据《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，该规定表明法律并未禁止农民出租、出卖住房，而是在农村村民出卖、出租住宅以后，农民丧失了再申请宅基地的权利。再如根据《物权法》第155条规定“已经登记的宅基地使用权转让或消灭时，应及时办理变更登记或注销登记手续”，该条款也表明了宅基地是可以转让的。国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》规定：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，有关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”同时，土地管理局〔1990〕国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》亦明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年12月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”从这些规定中才可以看出城镇居民购置农村住宅是违法的。但上述的《通知》、《答复》和《意见》是行政规章，是国务院的下属部门作出的规章，属于下位法，其效力不及作为基本法和上位法的《物权法》和《土地管理法》的效力，据此认为法律是允许农民的住宅向城市居民出售的。更有人搬出最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕第19号)第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，认为《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》、《关于加强农村宅基地管理的意见》及《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等属于部门规章，不能作为确认农村房屋买卖合同无效的法律依据，从而判定向城市居民出售农村房屋的买卖合同有效。持此观点者疏忽了《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，该解释中的“不得以地方性法规、行政规章为依据”并不适用于宅基地使用权的取得、行使和转让。

作者： 西安交通大学法学院 翟全军 西北大学法学院 卞辉  来源： 《农村经济》2016年第10期